domingo, 15 de mayo de 2011

Algunos aportes y comentarios sobre los artículos 5º al 10º de la nueva Ley General de Sociedades (LGS)

ARTÍCULOS DEL 5º AL 10º DE LA NUEVA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
ARTÍCULO 5º CONTENIDO  FORMA DEL ACTO CONSTITUTIVO
La sociedad se constituye por escritura púbica, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos, se requiere la misma formalidad. En la escritura pública de constitución se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las características de cada forma societaria.
Los actos referidos en el párrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad.
Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pública, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarísimo.


Este artículo, sin duda, en el primer párrafo, nos indica y señala que toda sociedad queda formalmente constituida a partir de su inscripción, la inscripción que se realiza, es a causa de un formalismo (ad probation y ad solemnitatem). Una sociedad se puede formar y establecer las normas que lo han de regir; sin embargo, la característica principal sobre este punto, es la severa formalidad que se tiene que realizar para constituir plenamente a sociedad. Este formalismo, consta de una demostración de que se está constituyendo una sociedad, adquiriendo así, todos los beneficios (derechos) y respectivas obligaciones que adquiere como personas jurídicas.
Se precisa, además, que no sólo es necesario de un pacto social, sino también, de un estatuto. En este estatuto, se han de colocar las normas y reglamente que van a regir sobre la sociedad.

El pacto social, es el documento que inserta la identificación de los fundadores, la manifestación de voluntad de los socios de constituir sociedad, el monto del capital suscrito y la forma de pago, el nombre de los primeros administradores y el estatuto.
El estatuto, es la forma exacta de la sociedad, es el documento formal,  en la cual, notamos detalladamente las reglas aplicables que han de guiarse y ceñirse los actos de la sociedad. También, encontramos la formación y ordenamiento de la sociedad, su forma jerárquica y los deberes de cada miembro de la sociedad.

Respecto a la inscripción que nos detalla, valdría la pena comentar que en la ALGS (Antigua ley general de sociedades), se exigía obligatoriamente que la sociedad se realice las respectivas inscripciones en cada distrito que tuviera sucursales. Ahora, con la NLGS (Nueva ley general de sociedades), se exige, solamente, que las inscripciones se realicen en el domicilio central de la sociedad.
Sobre este caso, el notario ante la constitución de las formas personas jurídicas (sociedad), está íntimamente ligada de dar fe y dar forma (ad solemnitatem).


ARTÍCULO 6º PERSONALIDAD JURÍDICA
La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el registro y se mantiene hasta que se inscribe su extinción.


La sociedad, adquiere personalidad jurídica y adopta las características esenciales (derechos y deberes), de toda persona jurídica; la capacidad que se otorga a la sociedad, es de plena vigencia mientras dure su existencia o funcionamiento, de ahí, pierde tal capacidad desde el momento mismo en que se declara y se inscribe formalmente su extinción.

Cabe resaltar, que durante su vigencia, la formalidad de cada acto, sea modificación e inscripción, los acompaña en todo momento, respondiendo así, el deber solidarios en el cumplimento de cada acuerdo que celebra entre los miembros de la sociedad y frente a terceros.

Tratándose, como se señala en las últimas líneas, la sociedad pierde su personalidad al momento en que se declara e inscribe formalmente su extinción. Es importante detallar, además, que la ley, en la sección IV, en forma sistemática, regula la extinción de las sociedades como fase final del proceso de disolución y liquidación de sociedades.
Sin embargo, con forme al artículo 36º, la sentencia firme que declara la nulidad, debidamente inscrita en el registro, disuelve de pleno derecho la sociedad; pero, ésta mantiene su personalidad jurídica sólo para los fines  de liquidación, con el fin de proteger a los terceros de buena fe que hubieran celebrado alguna contratación con la sociedad.




ARTÍCULO 7º ACTOS ANTERIORES A LA INSCRIPCIÓN
La valides de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en los Registros está condicionada a la inscripción  y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, limitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros.

    
Cuando una sociedad celebra contrato antes de haber realizado la su respectiva inscripción en los Registros, ésta tiene el deber de ponerse al día con la inscripción de los respectivos acuerdos que pudiera haber pactado con terceros, en la cual, la ley le otorga un plazo máximo de tres meses a partir de su respectiva inscripción en los Registros.

Resaltaremos una característica muy particular sobre este punto, y es que el derecho societario no es un derecho de carácter penal, sancionador  ni punitivo. Esta rama del derecho fija consecuencias, leves o severas, según corresponda en sus respectivos casos.

Los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro, según este artículo 7º de la ley, se supedita a la validez de éstos al cumplimiento de dos condiciones: que se inscriba la sociedad dentro de los tres meses siguientes, estableciendo que si se omite que si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad, responden personal, ilimitadamente y solidariamente frente a aquellos con quien hayan contratado y frente a tercero.

Sin embargo, en el artículo 71º de la ley, garantizando y avalando o evitando cualquier inoportuno, señala puntualmente que a falta de pronunciamiento  de la sociedad en el citado plazo de tres meses a que se refiere el artículo 7º de la ley, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados; o sea, se presume que los actos adquieren la característica de validos e inscritos para el cumplimiento de los mismos.
Esta característica que la ley tutela sobre terceros o contratantes, abarca esencialmente sobre las S.A (Sociedades Anónimas).




ARTÍCULO 8º CONVENIO ENTRE SOIOS Y ENTRE TERCEROS
Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en le sean debidamente comunicados.
Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán los últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron.


Sobre este punto, el artículo 8º de la ley, nos da un alcance más especializado y una garantí para los accionistas de la sociedad. Este artículo reconoce la plena validez suscritos entre socios o entre terceros, a partir del momento que les sean debidamente comunicados a la sociedad, siendo por tanto, exigibles en todo cuanto le sea concerniente. Si hubiera contradicción entre alguna de las estipulaciones de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos sin perjuicios de la de relación que pudieran establecer el convenio entre quienes lo celebraron.

El Dr. Rafael Rosello de la Puente (profesor de la Univ. Católica), nos dice que “el convenio de sindicación de acciones, no es otra cosa que un contrato celebrado entre pluralidad de sujetos, accionistas de una sociedad, con el objeto de defender sus intereses en la sociedad frente a otros accionistas o grupo de accionistas. En suma, se trata del acuerdo que alcanzan varios accionistas con la finalidad de actuar como bloque y asegurar, por ese medio una representación más significativa que las que tendrían en caso de actuar aisladamente. La suma de acciones de la pluralidad de acciones, convertirá así a este bloque en un grupo con una capacidad de decisión o de defensa que no existiría si la sindicación no se hubiese logrado”.

Se aclara, entonces, como lo expresa el Dr. Rosello de la Puente, que no se trata de la defensa por los intereses de la sociedad. Lo que el sindicato persigue, es defender los intereses de los accionistas que lo integran o, dicho de otro modo, de hacer prevalecer la posición de estos accionistas en la administración de la sociedad.
El objeto que se persigue es sumar acciones representativas de capital para obtener una capacidad mayor. No se trata, entonces, por esencia, de un contrato bilateral en que las partes intercambian prestaciones.

Para Carlos Cornejo Guerrero, el sindicato de acciones de divide en tres categorías, básicamente:
1-    Sindicato de Mando o Voto:
Es aquel convenio en virtud del cual los socios de una Sociedad por Acciones, se obligan a ejercitar su derecho de voto en junta general, conforme a las decisiones previamente adoptadas por la mayoría en el seno del grupo sindicador.
2-    Sindicato de Bloqueo:
Tiene como propósito el sujetar las transferencias de las acciones al cumplimiento de ciertas condiciones establecidas en el mismo convenio de sindicación.
3-    Sindicatos Financieros:
Son aquellos que tienen como objeto, el obtener las máximas ganancias que pueda producir la inversión en acciones. Para realizar dicho fin, el grupo sindicado puede ocasionar cambios en al valor de las acciones que se coticen en la bolsa, participar en la suscripción del capital de la sociedad, vendiendo posteriormente los títulos adquiridos por dicha suscripción, beneficiándose de esa manera con la diferencia entre el valor de lo aportado y el resultado de la venta de las acciones representativa de ese aporte.








ARTÍCULO 9º DENOMINACIÓN O RZÓN SOCIAL
La sociedad tiene una denominación o una razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado.
No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello. Esta prohibición no tiene en cuenta la forma social. No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello.
El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición.
La razón social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio separado o los sucesores del socio fallecido consienten en ello. En este último caso, la razón social debe indicar esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la sociedad consienten la inclusión de su nombre en la razón social quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad penal si a ello hubiere lugar.




Sobre este artículo notamos que se ha ampliado la protección del nombre tanto de la denominación social como de la razón social. La ley  anterior (ALGS), era muy restrictiva en este sentido, por cuanto solo otorgaba protección a un nombre igual o semejante, salvo que se demuestre legitimidad para ello; ni tampoco una denominación completa o abreviada o razón social que contengan nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derecho de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor

La nueva denominación social es aquella que queda asignada a las sociedades de responsabilidad limitada; en tanto que la razón social es aquella que le queda asignada a las sociedades de responsabilidad ilimitada. El nombre que la sociedad adopte, tiene por propósito exclusivo individualizarla y distinguiéndola de las demás sociedades que existen en el mercado.

Haciendo una lectura a este artículo, resulta claro que para la adopción de una denominación social no se establecen parámetros ni limitación alguna, pudiendo adoptarse cualquier denominación que los fundadores de la sociedad tengan por bien elegir para que distinga a la sociedad de su actividad mercantil. Tampoco existen, dentro del marco de la ley, parámetro ni limitación en cuanto a la adopción de una razón social salvo que debe necesariamente incluir el nombre de todos o de uno de los socios que la compongan, pudiéndose agregar un nombre de fantasía o nombres evocativos sobre la actividad económica a que se dedicará la sociedad.

Los únicos parámetros que establece la ley son:
1-    No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la otra sociedad preexistente.
2-    No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contengan nombres de organismos o instituciones públicas.
3-    No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga signos distintivos protegidos por derecho de propiedad industrial o elementos protegidos por derecho de autor.

Con todo lo dicho, notamos y damos una comparación entre este artículo (art. 9º), con su antecesor, la Ley Nº 16123, en donde solo se prohibía la adopción de una denominación social igual a la de otra preexistente. El texto del art. 9º de la actual ley, establece que la prohibición alcanza a cualquier nombre, igual o semejante, de manera que se amplía considerablemente el nivel de protección.




ARTÍCULO 10º RESERVA DE PREFERECNIA REGISTRAL
Cualquiera que participe en la constitución de una sociedad, o la sociedad cuando modifique su pacto social o estatuto para cambiar su denominación, completa o abreviada, o su razón social, tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un plazo de treinta días, vencido el cual ésta caduca de pleno derecho.
No se puede adoptar una razón social o una denominación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de reserva de preferencia registral.

  

De acuerdo al artículo primero del Decreto Supremo Nº 002-96-JUS, la reserva de preferencia registral constituye un derecho que tiene por finalidad salvaguardar el nombre, denominación o razón social que ha sido elegido por los socios o accionistas titulares, durante el proceso de constitución o modificación del estatuto de una persona jurídica.

Entonces, con este artículo 10º de la LGS, se ratifica el derecho a reserva de preferencia registral de la denominación o razón social a inscribir, recogiéndose con ello, lo ya vigente por el mandato de Ley Nº 26364.  Es decir, mediante un trámite registral se impide a terceros obtengan la inscripción del nombre o los nombres que se han escogido para incorporarlos como denominación o razón social de una sociedad, operando tanto este derecho a las sociedades que recién se constituyen, como para las que opten por cambiar o modificar su pacto social o Estatuto, alcanzando esta protección a la denominación completa o abreviada de la sociedad.

Lo que se trata con esta norma (art. 10º de la ley), es que quienes hayan elegido una denominación o razón social podrán reservarla por 30 días, periodo durante la cual deberán realizarse los actos necesarios para solicitar la inscripción definitiva utilizando en nombre que han reservado.










COMENTARIO:

1)    La Ley de Sociedades, en su artículo 9º, reconoce los derechos de un titular de un elemento de propiedad industrial o de un titular de un elemento protegido bajo la ley de derecho de autor frente a la sociedad que pudiera haber adoptado una denominación completa o abreviada o razón social que contenga signos distintivos o derechos de autor protegidos por las disposiciones antes mencionadas.
Se nota que en el artículo 9º de la ley, al consignar que no puede adoptar una denominación completa o abreviada o razón social que contenga signos distintivos o derechos de autor, no ha limitado la acción a favor de aquella persona o institución que tenga derechos sobre signos iguales. Entonces, al establecer que la acción o modificación de la denominación o razón social le cabe a aquella persona cuyo signo está contenido en la denominación o razón social y se reconocen las siguientes posibilidades:
a)    Que la denominación social, completa o abreviada, o la razón social sea idéntica a la de un signo protegido.
b)    Que la denominación social, completa o abreviada, o razón social incorporen, como parte integrante de tal denominación social o razón social, el signo distintivo protegido al que se le agreguen, además, algunos otros elementos que coadyuven a establecer su identidad.
c)    Que la denominación social o razón social sea similar al signo distintivo  o derecho de autor.









BIBLIOGRAFÍA:

TRATADO DE DERECHO MERCANTIL  Norbert Lind Petrovic.
NUEVO DERECHO SOCIETARIO PERUANOPedro Flores Polo.

COMENTARIOS A LA NUEVA LEY GENERAL DE SOCIEDADESRicardo Beaumont Callirgos.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS SOCIEDADESUlises Montoya Manfredi.

ESPIRITU SOBRE LA NUEVA LEY GENERAL DE SOCIEDADES - Oswaldo Hundskopf Exebio


2 comentarios:

  1. Excelente aportes y comentarios.
    Atentamente,
    Emilio Jose Chocobar Reyes
    Fundador y Gerente General
    Universidad Corporativa Peruana®

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  2. Con respecto al comentario del artículo 9° no es cierto que la razón social es exclusiva de las sociedades cuyos socios tienen responsabilidad ilimitada. En la Sociedad Civil de R.L. sus socios responden por las deudas de esta sociedad hasta el límite de sus aportes; sin embargo, por ley, no pueden tener denominación social sino razón social.

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